منبع مقاله درمورد نکاح موقت، عقد نکاح، منابع معتبر، نکاح منقطع

د روايت در مورد معاملاتي وجود دارد که هر چند ظاهر آنها با اراده حقيقي طرفين متفاوت است صحيح تلقي شده است از جمله معاملاتي که در آنها قصد اسقاط حق شفعه شريک وجود دارد64. حديث مشهور “انما يحلل الکلام و يحرم الکلام” در بادي نظر نشان مي‌دهد که الفاظ تمام اثر را دارد و براي اراده باطني نقش کمي باقي مي‌ماند65. علاوه بر آنچه آمد نکاح موقتي که در آن ذکر اجل نشده است مي‌تواند در اين راستا جلب نظر کند.
در اين مورد معدودي از فقها اشعار داشته‌اند که اگر طرفين نکاح موقت را اراده کنند اما در آن ذکر اجل ننمايند عقد به طور دائم برقرار مي‌شود. در تأليفي در اين باره و توجيه نتيجه مذکور مي‌خوانيم: “زيرا ايجاب و قبولي در عقد نکاح سبب انعقاد عقد مي‌باشد… پس اگر ايجاب و قبول خالي از اجل باشد عقد به طور دائم منعقد مي‌شود، هر چند که قصد منقطع شده باشد زيرا که ارزشي براي قصد و نيت هنگامي که ايجاب و قبول به طور صحيح واقع شده باشد، نيست”66.
موارد مذکور هر چند در نگاه نخست ممکن است موجب ترديد گردد اما نبايد نظر اخير را، نظر قابل توجهي در فقه پنداشت. در مورد احاديثي که نشان ظاهر گرائي در آنها مشاهده مي‌شود بايد مداقه کرد. شايد دقت دقيق در اوضاع و احوالي که حديث در آن صادر شده است و توجه عميق و همه جانبه در عبارات حديث ما را از برداشت اخير منصرف کند. دقت در حديث “انما يحلل الکلام و يحرم الکلام” برخي از نويسندگان را به اين نتيجه رهنمون شده است که کلام در اين حديث موضوعيت ندارد. به زعم ايشان توجه همه جانبه به اوضاع و احوالي که حديث در آن صادر شده است و عنايت به تمامي عبارات آن و به ويژه عبارات صدر روايت، بيانگر اين نکته است که گفتگوهاي مقدماتي مادام که به مرحله جزميت و انشاء نرسيده باشد ايجاد معامله نمي‌نمايد، و منظور از کلام هر امري که دلالت بر آن قصد قاطع نمايد، مي‌باشد در نتيجه فاقد موضوعيت است67.
علاوه بر آنچه مذکور افتاد اين عقيده که عدم ذکر اجل در نکاح منقطع آن را مبدل به نکاح دائم مي‌کند، هر چند نکاح موقت مورد اراده بوده باشد نيز در فقه مهجور است، و تعداد معدودي به آن متمايل شده‌اند در نتيجه نبايد نظريه اراده ظاهري را در فقه قابل اعتنا دانست.
در حقوق نيز تا آنجا که ديده شد اين عقيده مورد قبول واقع نشد. توجه به ظاهر ماده 191قانون مدني نيز مي‌تواند مؤيد خوبي براي اين نتيجه باشد. چرا که در اين ماده کاشف تنها، شرطي براي وقوع دانسته شده، و پايه اصلي عقود قصد انشاء (اراده باطني) تلقي شده است. به نظر مي‌رسد در حقوق ما اراده باطني سبب وقوع عقد و کاشف، شرط آن است و پر مسلم است که هر چند سبب بدون شرط نمي‌تواند موجد باشد اما نقش اصلي و اساسي را در اين راستا بر دوش مي‌کشد، که بايد مورد توجه قرار بگيرد.
برخلاف عقيده حاکم که ماده 226 قانون مدني را از تأثيرات نظريه اراده ظاهري در حقوق ما مي داند، به نظر مي رسد که اينگونه نيست. ماده اخير درست پژواک نظريه اراده باطني در حقوق ماست آنگونه که پيش از اين ذکر شد در نظريه اراده باطني اراده اشخاص از اهميت بسزائي برخوردار است و مدلول اراده باطني اشخاص است که بايد محترم داشته شود و اعلام اراده اگر مسبوق به اراده باطني و منطبق با آن نباشد، فاقد ارزش است.
در بخش نظريه اراده باطني ذکر کرديم که به نظر طرفداران اين نظريه، کاشف، ظاهر در اراده باطني تحقق يافته است، مگر اينکه خلاف اين معني به نحوي از انحاء ثابت شود. در واقع نبايد پنداشت که در نظريه اراده باطني نيازي به کاشف نيست و يا اينکه کاشف فاقد هر گونه ارزش مي باشد اين گمان نادرست است و نظريه اراده باطني هيچ گاه کاشف را زائد ندانسته است، بلکه علاوه بر اعلام نياز به کاشف، آن را ظاهر در اراده باطني محقق شده مي داند.
تفاوت اراده باطني با ظاهري در اين است که که اراده باطني، به اراده دروني و حقيقي توجه دارد و کاشف به عنوان وسيله اي براي درک آن مي نگرد. بدين معني که اگر ثابت شود کاشف نتوانسته اراده باطني را آنگونه که شکل گرفته است بنماياند از اعتبار ساقط مي شود، و ارده باطني حاکم است. درحالي که مطابق نظريه اراده ظاهري هر چه هست همان کاشف است، هر چند که مطابق اراده باطني نباشد. در واقع به نظر ايشان خلاف اراده ظاهر شده (کاشف) به هيچ وجه قابل اثبات نيست، که پيش از اين ديديم رعايت برخي مصالح از جمله ايجاد امنيت در روابط حقوقي موجب پيدايش اين نظريه افراطي شده است.
اگر در مدلول نظريه هاي اعلام شده دقت شود به خوبي مي توان دريافت که ماده 226 قانون مدني در راستاي نظريه اراده باطني قرار مي گيرد و نه درجهت افکار طرفداران نظريه اراده ظاهري. چه اينکه وقتي در ماده مزبور مقرر مي شود که “الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه” منظور ماده اين نمي باشد که الفاظ (کاشف)، از آنچنان اهميتي برخوردارند که اثبات خلاف آنها ممکن نيست، و هرچه هست همان الفاظ اظهاري (کاشف) است که بايد آن را مطابق برداشتي که عرف از آن دارد معنا کرد.
به نظر مي رسد که منظور ماده 226 قانون مدني با عنايت به ماده 191 قانون مدني، ساير مواد آن و روح حاکم بر نظام حقوقي با آن است که سبب اصلي انشاء اعمال حقوقي همان اراده حقيقي و دروني است که براي دستيابي و درک آن بايد متوسل به کاشف شد (شرط بودن کاشف در انشاء) و براي اين که در موارد اختلافي به تفسير درست کاشف نائل شد بايد هر لفظ را مطابق آنچه که عرف از آن مي فهمد معني کرد.
همانطور که ملاحظه مي شود اين معني هيچ گاه تجانسي با
نظريه اراده ظاهري ندارد و دقيقا” مطابق افکار طرفداران نظريه ارداه باطني است. بنا بر اين در حقوق ما، سبب (نه در معني علت تامه) تشکيل اعمال حقوقي، اراده حقيقي و باطني اشخاص است و اعمال حقوقي از اراده باطني تبعيت مي کنند (العقود تابعه اللقصود). کاشف آنگونه که در جاي مناسب خود بررسي مي شود، براي ظاهر کردن اراده حقيقي پنهان در ذهن است که ضرورت مي يابد و در کنار سبب مزبور به عنوان شرط، جهت انشاء اعمال حقوقي ايفاء نقش مي کند.
مطابق آنچه گفته شد و اين استدلال که هم سبب و هم شرط جهت وقوع مسبب ضروري و اجتناب ناپذيرند، اگر در اعمال حقوقي اراده باطني (سبب) و يا کاشف اراده باطني (شرط) تحقق نيافته باشد ايجاد عمل حقوقي ممکن نخواهد شد. بدين معني که اگر اراده باطني شکل نيافته باشد کاشف به تنهايي قادر به ايجاد اعمال حقوقي نيست، و به همين شکل اگر اراده باطني با کاشفي که از آن پرده بردارد همراه نشود باز عمل حقوقي محقق شدني نيست. به نظر مي رسد که منظور از قاعده “ماقصد لم يقع و ما وقع لم يقصد” همين معني مي باشد.
در اينکه اگر اراده باطني شکل نگرفته باشد عمل حقوقي هم شکل نمي گيرد، در حقوق ما ترديد روا نيست. اما اين مطلب که اگر اراده باطني مشترک، مقرون به کاشفي که دلالت بر آن کند نشود، ايجاد نخواهد شد، مي تواند قدري تأمل برانگيز باشد. با توجه به آنچه که مذکور افتاد، چه در عقود و چه در ايقاعات در فرض اخير هم، نبايد قائل به وجود اعمال حقوقي شد. چرا که تا شرط (کاشف) تحقق نيابد، مسبب (اعمال حقوقي) تحقق نخواهد يافت.
پس دانسته شد که در فرض عدم وجود کاشفي که دلالت بر اراده باطني کند هم عمل حقوقي باطل است چرا که کاشف، شرط وجود عمل حقوقي است و شرط چيزي است که با عدمش، عدم مشروط نتيجه شود. اين نتيجه در برخي از آثار حقوقي هم به چشم مي خورد هر چند که اکثر نويسندگان حقوقي کمتر بدان توجه داشته اند، و اکثر تأليفات فاقد نظم مطلوب در اين زمينه مي باشند.
در اثر يکي از حقوقدانان راجع به مطلب اخير آمده است که اگر متعاملين سندي را امضاء نمايند که مفاد آن برخلاف اراده مشترک آنها بوده باشد و آنها بدين پندار که عبارات سند کاشف از اراده باطني آنها است آن را امضاء کرده باشند، در حالي که اين در واقع اين گونه نبوده معامله باطل است. بدين استدلال که آنچه که قصد شده (اراده مشترک) واقع نشده است68.
در فرضي ديگر که شخص ملک خود را به فرزند خويش مي بخشد (اراده باطني)، اما در ظاهر آن معامله را به صورت بيع مي آرايد (کاشف) بيع تحقق نخواهد يافت. بدين دليل که اراده حقيقي به آن تعلق نگرفته است و الفاظ ادا شده الفاظي بي پشتوانه و بي مغزند. هبه نيز محقق نشده است بدين علت که هر چند مورد قصد مشترک (اراده باطني) بوده اما واقع نشده و ظاهر به مظهري نگشته است69.
در مثال اخير به خوبي مي توان لحاظ مفاد قاعده “ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع” را مشاهد کرد. بنا بر جميع جهات فوق مي گوييم با توجه به مواد قانون مدني، منابع معتبر فقهي و روح حاکم بر نظام حقوقي ما اعمال حقوقي تنها زماني واقع مي شوند که هم اراده باطني شکل گرفته و هم آن اراده باطني به نحوي از انحاء مقرون به کاشف شده باشد و با فقد هريک از دو مهم مرقوم لاجرم شاهد فقدان و بطلان اعمال حقوقي خواهيم بود.

مبحث سوم: کدام اراده، اراده انشايي (سازنده) است
مراحلي را که طي مي‌شود تا اراده به وجود آيد مورد بررسي قرار گرفت. مسأله بسيار مهمي که در اينجا ايجاد اختلاف کرده است عبارت از اين است که آيا اراده باطني به تنهائي مي‌تواند انشاء کند؟ يا اينکه براي ايجاد اعمال حقوقي نيازمند شرط يا شرايط ديگري است؟ آيا اعمال حقوقي و ماهيت‌هاي اعتباري در باطن اشخاص قابل وقوع هستند و الفاظ و ساير مبرزات، تنها در مقام اظهار و اثبات به کار مي‌آيند70، يا اينکه بايد شأني بيشتر براي کاشف قائل شد و اراده را در راه ايجاد ماهيت‌هاي حقوقي (عقد و ايقاع) نيازمند آن دانست71، به گونه‌اي کاشف نقش شرط را در وقوع اعمال حقوق ايفا کند؟ ماده 191 قانون مدني باب هر گونه بحث در اين باره را در عقود بسته است و به صراحت کاشف را شرط وقوع آن اعمال دانسته است. اما حکم ايقاعات در اين خصوص در پس پرده‌اي از ابهام قرار دارد، بين حقوقدانان حقوق مدني در اين باره اختلاف عميقي وجود دارد.
پاره‌اي از ايشان اراده را براي ايجاد ايقاعات بنا به دلايلي کافي دانسته‌اند و براي کاشف تنها نقش اظهاري و اثباتي قائل شده اند. بعض ديگر در ايقاعات همچون عقود، کاشف را شرط صحت تلقي کرده- اند. براي ورود به بحث ناگزير و به عنوان مقدمه بايد به تعريف انشاء بپردازيم.

گفتار اول : تعريف انشاء72
انشاء در کتب اصولي در برابر اخبار قرار مي‌گيرد که به معني ايجاد است73. معاملات (در معناي اعم که شامل ايقاعات نيز مي‌باشد) نيز تحت شمول آن قرار مي گيرد74. وجه مميّزه اخبار و انشاء در اين است که در انشاء، خود جمله ( لفظ ) موجد است اما در اخبار اين گونه نيست. براي مثال در عقد نکاح هدف از اداء جمله “انکحت …”، شرح ما وقع نيست بلکه همين جملات هستند که موجد زوجيت مي‌باشند. در کتب حقوق نيز مي توان به اين تقسيم بندي و تعريف انشاء در تقابل اخبار دست يافت. به نظر نويسندگان حقوقي اخير، دائن با به کارگيري جمله “ابرأت …” يک ماهيت حقوقي را ايجاد مي‌کند که نتيجه اش برائت ذمه مديون در برابر دائن است75. مشهور فقها نيز انشاء را “ايجاد الشيء بالنطق”76 يا “ايجاد الشيء باالفظ”77دانسته است.

گفتار دوم: چگونگي
تحقق انشاء و نقش کاشف
نظري که فقها در چگونگي تحقق انشاء معاملات ( در معناي اعم) داشته‌اند داراي دامنه گسترده‌اي است که با مراجعه به کتب فقهي به راحتي مي‌توان ناظر آن بود. در ادوار اوليه مطالعات فقهي، فقها به لزوم رعايت صيغه‌هاي خاص جهت ايجاد عقود و ايقاعات توجه شاياني داشته اند. بدين معني که انشاء معاملات (در معناي اعم) بدون اداي صيغه‌هاي مشخص، ممکن نبود. همان صيغه‌هاي احصائي بودند که شرط وقوع معاملات محسوب مي‌شدند و با فقدان شرط فقد مشروط نيز نتيجه مي‌شد. سير اظهار نظرها در اين خصوص بسيار دامنه دار و گسترده است که ما در جاي مناسب خودش بدان خواهيم پرداخت و سيري که از صيغه شروع شد و به همه مبرزات رسيد ديده خواهد شد.
در اين مقام مي‌افزائيم که عمده دليل فقهاي متمايل به صيغه، مواردي چند است که اولين آنها قياس معاملات با عبادات است يعني همانطور که در عبادات الفاظ خاصي موضوعيت دارند و بدون رعايت آنها عبادات باطلند در معاملات نيز به همين دليل اگر الفاظ خاصي که در باب هر معامله مشخص شده است ادا نشوند، معامله باطل خواهد بود. به نظر ايشان معاملات در اين خصوص با عبادات داراي ملاکي واحد هستند.
دومين دليل مهم ايشان اين است که اگر در معاملات از صيغه استفاده نشود شک در وجود معاملات پديد مي‌آيد چراکه تنها با اداي صيغه‌هاي بخصوص است که علم به وجود معاملات حاصل مي‌شود. پس از آنجا که اصل، عدم وجود معاملات مي‌باشد با وجود اين شک، عدم وجود معاملات نتيجه مي‌شود78. به تدريج ادله‌هائي که مبناي گرايش فقها به صيغه‌هاي بخصوص بوده است مورد سؤال قرار مي‌گيرد، و به آنها اشکال‌هايي وارد مي‌شود.
در خصوص دليل نخست گفته شده است معلوم نيست که الفاظ عقود مانند الفاظ عبادات داراي حقيقت شرعي باشد، تا رعايت آن الفاظ بخصوص لازم آيد. اين در حالي است که حتي در عبادات هم در مورد اضطراري مي‌شود سکوت و يا الفاظ ديگر را جاي گزين الفاظ بخصوص نمود. به نظر اين گروه مقايسه معاملات با عبادات، يک قياس مع الفارق است. چرا که معاملات داراي حقيقتي عرفي هستند و عرف الفاظ بخصوص (صيغه) را در ايجاد معاملات شرط ندانسته است.
در رد دليل دوم آمده است هيچ نصي وجود ندارد که صيغه بخصوص را شرط کرده باشد. برعکس ادله‌اي وجود دارد که در آنها انعقاد معاملات با هر زبان و لفظي پذيرفته شده است. علاوه بر اينها منوط بودن صحت معاملات به صيغه‌هاي بخصوص موجب عسر و جرح مي‌شود. عسر و جرحي که در آئين اسلام بنا به دلايلي چون “لاعسر و لا جرح في الدين” نفي شده است. علاوه بر آن حديث “انما يحلل الکلام و يحرم الکلام” نيز به طبيعت کلام ناظر است نه به الفاظ بخصوص79.
ضعف ادله‌اي که صيغه بخصوص را شرط وقوع معاملات (در معناي اعم) دانست، موجب رويگرداني تدريجي فقها از شرطيت صيغه هاي خاص شده است. رفته رفته صحت انشائات با همه الفاظ مورد پذيرش قرار گرفت80. ظاهر اين حديث و حصر و اطلاق آن دليل بر اين است که الفاظ هستند که تمام اثر را دارند81.
در اين مرحله نيز سخت گيري هائي به چشم مي‌خورد از جمله آنکه الفاظ بايد به زبان عربي باشد و نيز الفاظ بايد به درستي اداء شوند و اينکه زبان الفاظ بايد ماضي باشد و … که در جاي مناسب خودش به تشريح آن خواهيم پرداخت. به تدريج و بعد از گذشت زمان بسياري عقيده اخير هم نامعتبر دانسته شد. به

این نوشته در پایان نامه ها و مقالات ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.