منبع مقاله درمورد جهان خارج، عقد نکاح

و193 قانون مدني به خوبي اجمال ماده را برطرف مي_ نمايد. در ماده 191 از عبارت “چيزي” استفاده شده است که نيازي به ذکر ندارد که اين واژه شامل اشارات و اعمال نيز مي شود. ماده 193 نيز انعقاد معاملات را به هر مبرزي و از جمله اشاره و عمل تجويز نموده است مگر در مواردي استثنائي همچون طلاق که مقنن استفاده از الفاظ را اعتبار کرده است. بنا بر اين نبايد از ماده 192 اينگونه استنباط کرد که اشاره تنها در فرض عدم قدرت تکلم قابليت انشاء را دارا مي باشد بلکه در حقوق کنوني اشارات در عرض الفاظ و کتابت مي توانند موجب انشاء اعمال حقوقي گردند.
4- سکوت
سکوت وضيعتي است که در آن اراده نه به طور صريح اعلام مي شود و نه عملي صورت مي گيرد که به طور غير مستقيم بتوان اراده باطني شخص را دريافت کرد. سکوت آثار فراواني در زندگي حقوقي اشخاص دارد؛ سکوت طرفين عقد در برابر قوانين تکميلي و عرف به معناي پذيرفتن آنها در رابطه حقوقي است، صاحب برخي از خيارات اگر در اجراي خيار خود تعلل ورزد و ساکت بماند اين گونه فرض مي شود که از حق خويش صرف نظر کرده است، کسي که سوگند متوجه او شده است اگر در برابر تقاضاي اتيان سوگند سکوت اختيار کند نسبت به ادعايي که درخواست سوگند براي اثبات آن شده است، محکوم مي شود، اگر وراث ترکه را ظرف مدت يک ماه از تاريخ اطلاع فوت رد نکنند ترکه قبول شده محسوب مي شود، و بسياري از موارد ديگر که در قوانين مختلف ما تجلي يافته است. در زبان عرف نيز سکوت علامت رضا دانسته شده است.
با همه اينها نبايد سکوت را اعلام اراده دانست. چرا که تا زماني که اراده اعلام نشود هيچ کس از اراده دروني و حقيقي آگاه نمي گردد و حقوق نيز وسيله کشف منويّات اشخاص را در اختيار ندارد. ساکت وضع مبهمي دارد و نمي توان از سکوت او رضا يا عدم رضا، وجود اراده يا فقدان آن را تمييز و تشخيص داد.
به همين دليل است که در فقه ما شهرت دارد که “لاينسب لساکت قول” بنا بر اين سکوتي که فاقد قرينه اي معتبر باشد نمي تواند کاشف از اراده دروني تلقي گردد و اراده باطني را ظاهر گر داند. اما گاه سکوت در اوضاع و احوالي واقع است که به طور واضح دلالت بر اراده باطني شخص مي کند. آنچه سکوت را از اعتبار ساقط مي کند وجود ابهام در وضيعتي است که ساکت دارد. در موارد معمول به درستي نمي توان تشخيص داد که ساکت راضي به انعقاد عمل حقوقي هست يا نه. بنابر اين اگر ساکت در اوضاع و احوالي قرار بگيرد که اين وضع مبهم از بين برود و بتوان اراده باطني ساکت را به دست آورد، ديگر استدلال اخير موضوعيتي ندارد. منتها در اين راه بايد محتاط بود و مواظبت کرد که آثاري ناخواسته متوجه ساکت نشود.
به نظر مي رسد که سکوت في نفسه نمي تواند کاشف از اراده باطني باشد. آنچه که موجب کشف اراده باطني مي گردد اوضاع و احوال و قرايني است که سکوت را احاطه کرده اند. بنابراين به نظر ما سکوت هيچگاه نمي تواند کاشف واقع گردد و در مواردي که سکوت محفوف به قرائن است نظير سکوت دختر باکره در عقد نکاح، نبايد سکوت را کاشف تلقي کرد بلکه آن اوضاع و احوال است که در واقع موجب کشف اراده باطني ساکت مي گردد.
در قوانين ما نيز گاه مي توان پذيرش اين نظر را از سوي مقنن شاهد بود براي مثال در ماده 501 قانون مدني مي خوانيم: “… اگر مستأجر عين مستأجره را بيش از مدت هاي مزبور، در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخليه او را نخواهد، موجر به موجب مراضات حاصله براي بقيه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بين طرفين خواهد بود”. در اين ماده به خوبي مي توان ملاحظه کرد که چگونه اوضاع و احوال و قرايني که سکوت را احاطه کرده اند مفهم اراده باطني طرفين شده اند.
سکوت با اعلام اراده به طور ضمني اين تفاوت را دارد که در سکوت، ساکت هيچ عملي جهت ابراز اراده خود انجام نمي دهد ساکت در اوضاع و احوالي قرار دارد که بيانگر اراده باطني او مي باشند.

ب) نحوه کشف
1- کشف صريح
در اينکه بيان اراده به طور صريح، دلالت بيشتر و بهتري بر اراده باطني دارد ترديدي نيست. امري که کار اثبات را آسان تر مي سازد. در اعلام اراده صريح شخص به طور مستقيم و با استفاده از وسايلي که بدون نياز به هيچ تعبير و تفسيري دلالت بر مقصود کند، اراده اش را ابراز مي دارد98. بنابراين اگر اراده با وسيله اي که عرفا” به طور مستقيم دلالت بر اراده باطني کند اعلام شود اين اعلام صريح است.
2- کشف ضمني
اگر اعلام اراده از وضع و رفتار شخص يا اعمالي که به منظور ديگري انجام مي شود تحقق يابد، و وجود اراده باطني لازمه عرفي يا عقلي رفتار و اعمال او باشد اعلام، ضمني است99. در واقع در اين نوع اعلام وسايلي که براي تشخيص وجود اراده باطني به کار مي روند به طور مستقيم دلالت بر وجود آن ندارند، بلکه وجود اراده باطني از لوازم آن وسايل مي باشد. به ديگر سخن وجود اراده باطني در اين بخش استنباطي است.
از مفاد ماده 242 قانون امور حسبي به خوبي مي توان ملاکي را که براي تشخيص اعلام صريح و ضمني ذکر شد استخراج کرد. در اين ماده مي خوانيم: “قبول ترکه ممکن است صريح باشد يا ضمني. قبول صريح آن است که به موجب سند رسمي يا عادي قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند قبول ضمني آن است که عملياتي در ترکه بنمايند که کاشف از قبول ترکه و اداء ديون باشد از قبيل بيع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نمايد”.
اين تقسيم بندي و توجه به ملاک مذکور از آن رو حائز اهميت است که در پاره اي از اعمال حقوقي مانند نکاح وجود اعلام صريح شرط وقوع مح
سوب شده است. بدين معني که اگر کاشف فاقد صراحت باشد، و به طور ضمني از اراده باطني پرده بردارد کفايت به حصول مقصود نمي نمايد، که البته اين مطلب در حقوق، کاملا استثنائي است و کشف صريح و ضمني اراده باطني، براي انعقاد اعمال حقوقي کفايت مي نمايد.
در ايقاعات نيز حرکتي مشابه به آنچه که در باب عقود ذکر شده است وجود دارد. فقها از اين جهت فرقي بين عقود و ايقاعات ننهاده اند. در ايقاعات هم، جز عده معدودي آن هم در مصاديقي از ايقاعات100، مانند عقود استفاده از مبرزات را جهت انشاء ضروري تلقي کرده اند ديگر نبايد در ضرورت اعلام اراده در ايقاعات ترديد کرد.

بخش دوم :
اعلام اراده و جايگاه آن در اعمال حقوقي

فصل اول: جايگاه اعلام101 اراده در عقد
اعلام اراده در ايجاد عقود شرط شده است. بنابراين براي وقوع عقود اجتناب ناپذير است. در اين فصل ابتدا به طرح نظراتي که به توجيه چرائي شرطيت اعلام در عقود پرداخته‌اند مي‌پردازيم و بعد از آن به نقد و بررسي هر يک از آن‌ها مبادرت مي نماييم. مي خواهيم بدانيم کدام يک از نظرات ابرازي فلسفه واقعي وضع ماده 191 قانون مدني بوده است. آيا اطلاع طرف دليل منحصر پيش بيني آن مي‌باشد، يا اينکه دليل ديگري براي آن متصور است؟ پاسخ به اين پرسش‌ها در اين فصل ما را مهياي ورود به فصل بعد و اتخاذ نتيجه‌اي مطلوب در ايقاعات مي‌کند.
مبحث اول: طرح دلايل شرطيت اعلام اراده در عقد
با عنايت به منطوق ماده 191 قانون مدني اعلام اراده در عقود شرط وقوع آنها است. همانطور که مي‌دانيم شرط، عبارت است از چيزي که از عدمش، عدم مشروط نتيجه شود، اما صرف وجودش لامحاله موجب وجود مشروط نگردد. پس شرط به خلاف مانع (که در ساختمان معلول دخالتي ندارد، و تنها به مقتضي مجال اثر آفريني نمي‌دهد)، بخشي از ايجاد معلول را به عهده دارد. به همين خاطر است که مي‌گوئيم اعلام اراده چون شرط است، در نتيجه ناظر به مرحله وقوع عقود است. قانون مدني در ماده مزبور به صراحت اعلام را شرط انشاء دانسته و مجالي براي بحث در اين باره نداده است. چه اينکه اجتهاد در مقابل نص مقبول نيست. اما اينکه چرا اعلام اراده شرط وقوع عقود است مي تواند محل تأمل باشد. پرسش که اگر پاسخ درخوري بيابد، مي‌توان راه را در ايقاعات نيز هموار نمايد، که در ادامه، به طرح دلايل ابراز شده مي‌پردازيم.

گفتار اول: ضرورت همکاري دو اراده در عقد
مطابق اين نظر چون عقود محصول دو اراده مي‌باشند و براي اينکه طرفين از اراده‌هاي باطني يکديگر آگاه شوند تا بدين وسيله توافق و تراضي صورت بندد، ابراز اجتناب ناپذير است. پس بدين دليل است که اعلام اراده در انشاء عقود ضروري دانسته شده است. چه اينکه بدون ابراز اراده باطني همکاري طرفين عقد جهت انشاء آن غير ممکن است. به تعبير برخي همين دليل است که ابراز اراده علاوه بر داشتن جنبه اعلامي، در ايجاد ماهيت حقوقي (عقد) به عنوان شرط ماهوي، دخالت دارد102.

گفتار دوم: نياز انشائات به اعلام
مطابق اين نظر ايجاب و قبول صرفا” براي اطلاع طرف عقد نيست که بايد اعلام شوند، بلکه همه انشائات براي اينکه بتوانند در عالم حقوق معتبر باشند، بايد اعلام گردند. اين نظر به ويژه در فقه از شهرت عظيمي برخوردار است. نگاهي گذرا به کتب فقهي فقهاي ما شاهدي براي اين مدعا است. در فقه نيز اعلام، در تحقق عقود ايفاي نقش مي کند.
اين مهم تنها منحصر به فقه اماميه نيست، بلکه از اموري است که مذاهب مختلف بر آن اتفاق نظر دارند103. با مداقه در کتب فقهي به آساني مي‌توان بدين نکته نائل شد که در فقه، اعلام اراده در عقود (آنگونه که در جاي خود بررسي شده است در همه اعمال حقوقي) صرفا” براي اطلاع طرف نيست، بلکه در فقه هر چه که در زمره انشائات باشد بايد اعلام گردد تا بتواند معتبر تلقي شود، و اثر دلخواه و مورد نظر را به همراه داشته باشد.
در حقوق پاره‌اي اين معني را با اين بيان آورده‌اند که حقوق از آنجا که علمي اجتماعي مي‌باشد و به تنظيم روابط انسان‌ها در جامعه مي‌پردازد، تنها بر اموري توجه دارد که به نحوي پاي در عرصه اجتماع گذاشته و به شکلي از نهان به ظهور پيوسته باشد. بدين خاطر است که گفته‌اند براي تحقق عقد اراده بايد از باطن به جهان خارج گام نهد، و به نحوي از انحاء ابراز گرد104. طبق اين نظر ضرورت اعلام، صرفا” بدين دليل نيست که طرف عقد را جهت تحقق توافق آگاه نمايد، بلکه اراده باطني در هر حال قابليت ايجاد ماهيت حقوقي را ندارد105.
از نظر اين نويسندگان اعلام اراده فقط براي اطلاع طرف نيست. هرچند که منکر اهميت و ضرورت اعلام ايجاب در اطلاع مخاطب ايجاب نمي‌باشند. چه اينکه اطلاع طرف عقد دليلي است که بي شک ضرورت اعلام در ايجاب را نشان مي‌دهد. اما ايشان علاوه برتوجه به دليل اخير، اعلام را از آن جهت ضروري مي‌دانند که به وسيله آن اراده پنهان باطني ظاهر شود، و با ورود به جهان خارج موضوع علم حقوق قرار مي‌گيرد.
درست به همين دليل است که گروه اخير در عقدي که توسط شخص واحد و به نيابت از طرفين عقد منعقد مي‌شود، اعلام را ضروري دانسته اند. در حالي که قايلين به نظر مخالف، درعقد اخير، اعلام را فاقد ضرورت مي دانند106 و ماده 191 قانون مدني را مربوط به موارد معمولي دانسته‌اند که در آن طرفين عقد حداقل دو نفر مي‌باشد. در حالي که عقد مورد بحث کاملا” نادر است پس اين گون
ه از عقود استثنائي بر قاعده مذکور در ماده 191 مي‌باشند107. به خوبي مي‌توان مشاهده کرد که اتخاذ مباني مختلف چگونه نويسندگان حقوق مدني را به نتايج متفاوتي قائل کرده است، که در اين نوشتار مي‌توان موارد ديگري را نيز به وضوح مشاهده کرد.

مبحث دوم: نقد و بررسي ادله مذکور
اينک بعد ار طرح ادله مذکور بايد ديد کدام نظر با ماده 191 قانون مدني همخواني بيشتري دارد که در گفتارهاي جداگانه به نقد و بررسي آن دلايل مي‌پردازيم.

گفتار اول: لزوم آگاهي طرفين
اين دليل بدين گونه که از سوي نويسندگان ابراز شده است قابل قبول به نظر نمي‌رسد. چه اينکه اين دليل در قسمت قبولي فاقد وجاهت قانوني است. مقنن در ماده 191 قانون مدني عقد را محقق مي‌داند به اراده‌اي که مقرون به کاشف شده باشد. در قانون مدني ما هيچ وقت اطلاع طرف شرط وقوع عقود دانسته نشده است. اين دليل اگر در بخش ايجاب موجه باشد، اما در بخش قبولي اين گونه نيست. در قبولي آيا مي‌توان به همين شکل استدلال کرد و گفت که اطلاع موجب از قبولي، براي تحقق تراضي اجتناب ناپذير است؟!
بي گمان اين نظر در حقوق ما با عنايت به ماده 191 قانون مدني قابل دفاع نيست. مطابق نص ماده اخير مقرونيت با کاشف، شرط وقوع عقود است، نه اطلاع طرف عقد. اين است که حقوقدانان ما تاريخ اعلام قبول را، تاريخ ايجاد تعهدات عقدي مي‌دانند108. آنچه در اين خصوص جلب توجه مي‌کند اين است که حقوقداناني که اطلاع طرفين را دليل شرط بودن اعلام مي‌دانند نيز لحظه اعلام قطعي قبولي را لحظه انعقاد عقد دانسته اند109.
حال با توجه به آنچه آمد مي‌توان به استدلال ايشان اشکال کرد که اگر اطلاع طرفين عقد دليل شرط بودن اعلام است، چرا در بحث زمان انعقاد عقد، لزومي به اطلاع مخاطب ايجاب احساس نشده است؟ و اگر لزومي به اطلاع موجب نيست، چرا قبولي مطابق نص ماده 191 قانون مدني نيازمند کاشف است؟ به گونه‌اي که تا کاشف نباشد عقدي تحقق نيافته است. اين استدلال نيز به نظر تمام نيست تا گفته شود موجب بايد از قبولي آگاه شود، تا بتواند علم به تحقق عقد حاصل نمايد، و بدين شکل به تعهدات قرار دادي وفا کند.
چرا که اين مسأله از آنچنان اهميتي برخوردار نيست تا بگوئيم انعقاد عقد منوط به اطلاع موجب است. چه اينکه انعقاد عقد، با علم به انعقاد آن دو مقوله متفاوتند. به ويژه که در ماده 191 قانون مدني که در مقام بيان هم مي‌باشد، نشاني از ضرورت اعلام به طرف و اطلاع او وجود ندارد. با توجه به آنچه گذشت به نظر مي‌رسد که دليل مذکور (آگاهي طرفين) در بيان چرائي ضرورت اعلام در عقود، تمام نيست، و بايد در پي مبنائي ديگر بود.
گفتار دوم: نياز انشائات به اعلام
به نظرمي رسد که اين دليل در حقوق ‌ما با مداقه در فقه، که الهام بخش نويسندگان قانون مدني ما بوده است، و شهرت بسيار عظيمي که اين نظر در فقه دارد، و توجه به ماده 191 قانون مدني قابل قبول است.
در فقه اماميه به مبرزات و به ويژه لفظ توجه خاصي شده، و در ذيل هر عمل حقوقي به صيغه آن نيز پرداخته شده است. به گونه‌اي که هيچ ترديدي باقي نمي‌ماند که در فقه به اعلام نه فقط براي اطلاع بخشي طرف توجه شده است، بلکه از نظر ايشان اعلام و ابراز جزء لاينفک اراده‌اي است که بتواند منشأ اثر گردد. جزئي که نبودش عدم وجود ماهيت حقوقي دلخواه و در نتيجه آثار آن را نتيجه مي‌دهد. اين که حقوق تنها به اموري مي‌پردازد که به دنياي خارج پاي گذارده و به

این نوشته در پایان نامه ها و مقالات ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.