ینانی…………………………………………………………………………………86

4-1-4-2-3- ارتباط غرر و ریسک………………………………………………………………………………………….87

4-1-5- گفتار پنجم: پیش قراردادی………………………………………………………………………………………89

4-1-5-1- مفهوم نظریه……………………………………………………………………………………………………90

4-1-5-2- تحلیل اقتصادی نظریه…………………………………………………………………………………………90

4-1-5-3- تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………….92

4-1-5-4- نقد و بررسی نظریه…………………………………………………………………………………………..94

4-1-6- گفتار ششم: اصل حسن نیت…………………………………………………………………………………97

4-1-6-1- مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………….97

4-1-6-2- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز………………………………………………………………………..98

4-1-6-2-1- تحلیل حسن نیت در قراردادها……………………………………………………………………………98

4-1-6-2-2- اثر حسن نیت در قرارداد باز……………………………………………………………………………..101

4-1-6-2-2-1- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد………………………………………………………………………101

4-1-6-2-2-2- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد………………………………………………………………………102

4-1-6-2-2-2-1- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه………………………………………………………………….102

4-1-6-2-2-2-2- کاهش هزینه ها…………………………………………………………………………………….102

4-2- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز……………………………………………………………………102

4-2-1- گفتار نخست: ماهیت قراردادی………………………………………………………………………………103

4-2-1-1- قرارداد معین (بیع و اجاره)………………………………………………………………………………….103

4-2-1-2- قرارداد خصوصی……………………………………………………………………………………………..104

4-2-2- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی…………………………………………………………………………….106

4-3- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی……………………………………………107

4-3-1- گفتار نخست: مقدار باز………………………………………………………………………………………..107

4-3-1-1- قرارداد تأمین………………………………………………………………………………………………….108

4-3-1- اجاره با مدت نامعلوم…………………………………………………………………………………………..110

4-3-2- گفتار دوم: ثمن باز……………………………………………………………………………………………..113

4-3-2-1- عدم تسمیه ثمن…………………………………………………………………………………………….114

4-3-2-2- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی…………………………………………………….115

4-3-3- گفتار سوم: زمان باز تحویل……………………………………………………………………………………116

4-3-3-1- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد……………………………………117

4-3-3-2- شیوه های تضمین حقوق متعهدله………………………………………………………………………..118

4-3-3-3- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول……………………………………………………..120

4-3-4- گفتار چهارم: مکان باز تحویل………………………………………………………………………………….121

5- فصل چهارم: آثار قرارداد باز………………………………………………………………………………………….124

5-1- مبحث نخست: آثار عقد…………………………………………………………………………………………..125

5-1-1- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز……………………………………………………….126

5-1-1-1- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس…………………………………………………..126

5-1-1-2- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته……………………………………………………………..127

5-1-2- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………131

5-1-2-1- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………….132

5-1-2-1-1- مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………..132

5-1-2-1-2- تمییز تفسیر و تکمیل……………………………………………………………………………………..132

5-1-2-1-3- نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………….135

5-1-2-2- رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………………..136

5-1-2-2-1- تکمیل قرارداد به نفع خوانده……………………………………………………………………………..137

5-2- مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………………………………………………140

5-2-1- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم…………………………………………141

5-2-1-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………141

5-2-1-1-1- عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….141

5-2-1-1-2- تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………..142

5-2-1-1-3- عدم اجرای بخشی از تعهد……………………………………………………………………………..142

5-2-1-1-4- اجرای ناقص تعهد………………………………………………………………………………………..143

5-2-1-2- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا………………………………………..143

5-2-1-2-1- اجرای اجباری قرارداد……………………………………………………………………………………144

5-2-1-2-2- مطالبه وجه التزام……………………………………………………………………………………….146

5-2-1-2-3- مطالبه خسارت تأخیر…………………………………………………………………………………..147

5-2-2- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی………………………………………….148

5-2-2-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران…………………………………………………………..148

5-2-2-1-1- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………….148

5-2-2-1-2- تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………..149

5-2-2-1-3- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………..150

5-2-2-2- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران………………………………………………..150

5-2-2-2-1- مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………..150

5-2-2-2-2- مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………152

6- نتیجه………………………………………………………………………………………………………………..153

7- منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………..155

چکیده:

نگرش اقتصادی به حقوق قراردادها در زمینه انعقاد قرارداد به دنبال خود نظریه قرارداد ناقص را به وجود آورد. بدین ترتیب رویکرد سنتی که انعقاد قرارداد را محصول برخورد اراده­های حاوی تمام شرایط اساسی انعقاد عقد می­دانست تا حدودی تعدیل و مکتب اقتصادی با تکیه بر معیار کارایی و ارائه تحلیل­های اقتصادی، قواعد حقوقی را با منطق انعطاف پذیری همراه کرد. نتیجه آن ایجاد نهاد قرارداد باز بود که با قابلیت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار، کارآمدی و مطلوبیت را تضمین می­کند. از این رو قرارداد خود اداره آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف، تأمین می­کند. بی ­آن­که به اختلاف در روابط آن­ها بینجامد.

قرارداد باز که مقررات مربوط به آن در قانون متحدالشکل تجاری با عنوان «شروط تکمیل کننده» تدوین شده است، یک چهارچوب قراردادی است که به موجب آن برخی از موضوعات در زمان انعقاد به صورت باز طراحی می­شوند و بر اساس شیوه­های موجود در نظام­های حقوقی تکمیل می­شوند و می­توان عقود معینی را در آن جای داد. بنابراین از نظر ماهیت حقوقی قرارداد است و تحلیل آن بر مبنای روابط حقوقی پیش از قرارداد یا توافق­های مقدماتی و قرارداد مستقل خصوصی وفق ماده 10 ق.م. نادرست به نظر میرسد. این قراردادها برای طرفین الزام­ آور و نسبت به اشخاص دیگر قابل استناد هستند. اگرچه برخی از موضوعات آن در زمان عقد مسکوت گذاشته و با ابهام روبه‌رو است، نظریه کفایت علم اجمالی اصل لزوم علم تفصیلی را تعدیل می­کند. در ادامه قواعد تکمیلی انعطاف پذیر و مقامات قضایی این خلأها را حسب شرایطی که پیش می ­آید تکمیل می­کنند.

1- مقدمه

بروز اختلاف در روابط تجاری بین­المللی امری غیرعادی تلقی نمی­شود و عوامل مختلفی به این اختلافات دامن می­زند. به‌ویژه در قراردادهای با مدت طولانی شرایط جدیدی به وجود می­آید که ادامه قرارداد را دشوار و گاهی غیرممکن می­سازد.

تزاید روز افزون تغییر و تحولات بازار و نگرانی معامله ­گران در بازارهای معاملات از بروز اختلافات و درگیری­ها در اجرای قراردادها به‌ویژه در قراردادهای بلندمدت، تدوین کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبیری امکان انعقاد قراردادهایی را برای طرف­ها فراهم آورند که از قابلیت سازگاری با هر یک از وضعیت­های احتمالی در آینده برخوردار باشد.

در حقوق کامن لا از این مطلب با عنوان شروط تکمیل­کننده یاد می­شود و برخی از این شروط در قانون متحدالشکل تجاری امریکا پیش­بینی شده است. بدین ترتیب در مقررات متحدالشکل تجارت امریکا صحت قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفت. به‌گونه‌ای که بخش 2-204 این قانون به صراحت قراردادی که بر سر رکن مادی آن­ها توافقی صورت نگیرد، صحیح اعلام می­کند.

در فقه نیز رگه­هایی از پذیرش این قراردادها در مورد مکان ایفای تعهد به چشم می­خورد و بسیاری ازفقها به تدوین قاعده­ای تکمیلی در این باره روی آورده­اند. در حقوق ایران نیز این مطلب به یکسان منعکس شده است.

بر این اساس تلاش تحقیق در پاسخ به برخی سؤالات بوده است. دو سؤال اصلی و سه سؤال فرعی در طی این تحقیق به ذهن می­رسید:

سؤالات اصلی

1- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟

2- چهارچوب­های الزام‌آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟

سؤالات فرعی

1- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام‌آوری قرارداد باز وجود دارد؟

2- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را می­توان به آینده موکول کرد؟

3-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟

فرضیه ­هایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آن‌ها روبه‌رو بوده ­ایم:

فرضیه های اصلی

1- با توجه به اصل آزادی قراردادها و کفایت علم اجمالی، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومی حاکم بر قراردادها صحیح به نظر می­رسد. 

2- قراردادهای باز می­توانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقی شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند.

فرضیه های فرعی

1- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است.

2- علی رغم اختلاف نظر در میان فقها و حقوق­دانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلی مواجه نمی‌کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه می‌توان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست.

3- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت‌های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد.

این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیه­ها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانون­گذار در حقوق داخلی را روشن­تر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد.

تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانه­ای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار می­گیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار می­روند بیان شده است.

در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آن­ها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین می­شود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.

و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه می­شود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام می­شود.

لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمی­باشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل می­شد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار می­دهم.

2- فصل نخست: کلیات

برای مطالعه­ی قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوین­ترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار می­رود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.

باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن‌ها نیز مطالعه شود.

2-1- مبحث نخست: مفهوم شناسی

برای شناخت و تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد باز و آثاری که به همراه می­آورد باید مفهوم آن به درستی تبیین شود. قراردادهای باز که به تبع از قرارداد ناقص در حوزه حقوق مطرح شد، برگرفته از رویکردهای اقتصادی است. بنابراین ضروری

دسته‌ها: متفرقه

1 دیدگاه

SannyThazy · دسامبر 11, 2018 در 7:33 ب.ظ

Nice posts! 🙂
___
Sanny

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *